[摘要] 著作权行政保护是我国知识产权行政保护的重要内容，对打击著作权侵权行为、规范著作权保障秩序以及保护著作权人合法权益意义重大。但具有中国特色的强势行政保护因其制度缺陷和执行失范以及因此导致的行政执法部门利益的扩张却备受诟病而使其陷入种种困境。著作权行政保护有其特定的制度价值和现实意义，通过对域外相关立法文本与司法实践的考察，结合我国著作权侵权现象严重的国情，认为著作权行政保护应立足我国国情，借鉴国外经验，完善我国著作权行政保护制度，建立统一的著作权行政保护体系，从而充分发挥行政保护的积极作用。 [关键字] 著作权；行政保护；海外维权；公权力 我国的著作权保护采用司法与行政保护双轨制，而“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为”尤具中国特色。目前学界普遍认为著作权行政保护符合我国基本国情并对我国著作权乃至知识产权保护贡献巨大，著作权行政保护和其他保护方式共同构成著作权保护完整体系。[1]强势且高效的行政权力能够快速形成便捷高效的著作权保护机制，使得著作权侵权行为的惩处周期大大缩短，有效维护著作权人的合法权益，同时配合相应的普法宣传，使得著作权保护的法治理念迅速得到传播和普及。但是，著作权的私权属性使得行政保护的去留之争从未休止，特别是近年来有一种论调认为在我国社会发展进入新的阶段之后，著作权保护的客观环境亦发生了深刻变化，行政保护对著作权而言已不合时宜。本文拟对我国著作权行政保护现状的考察探究该制度的具体困境，结合我国著作权保护的国情和比较法上的借鉴阐述我国著作权行政保护的出路。 一、我国著作权行政保护的现状 学界对知识产权行政保护涵义并不统一。本文认为，知识产权的行政保护是国家知识产权行政管理机关在遵循法定程序和运用法定行政手段的前提下，依法处理各种知识产权纠纷，维护知识产权秩序和提高知识产权社会保护意识，运用行政权力和手段对知识产权实现法律保护。[2]我国目前著作权行政保护主要存在以下几种具体形式。 1.行政处罚。我国《著作权》法第48条规定，在侵犯著作权同时损害了公共利益的，著作权行政管理机关可以行使行政处罚权，并且《著作权行政处罚实施办法》第2条明确了国家版权局和地方著作权行政管理部门是对著作权侵权行为实施行政处罚的行政主体。 2.行政查处。《著作权法实施条例》第37条明确了著作权行政管理部门针对损害公共利益的著作权侵权行为拥有行政查处权。 3.行政调解权。《著作权法》第55条虽未明确著作权行政管理机关有权调解著作权纠纷，但是实践中由著作权行政管理机关实施著作权纠纷民事损害赔偿行政调解是十分普遍的。[3]这种典型的著作权纠纷行政调解是在著作权行政管理机关的主导下，基于当事人的意思自治原则进行的。 4.行政裁决权。行政裁决作为行政法律制度重要内容在专利法中就有专利许可行政裁决的规定，同样在著作权侵权中，由著作权行政管理机关“认定侵权成立”便是行政权对著作权纠纷民事案件进行裁决的体现。 二、我国著作权行政保护的困境 自TRIPS协议开始，国际社会都认同知识产权的行政保护，而著作权行政保护相较于司法保护而言，具有主动性强、程序简单、成本低廉、执行度高的优点，且行政保护在著作权保护体系建立、打击侵犯著作权行为、维护著作权及其相关权利人合法权益方面发挥了不可磨灭的功绩。[4]然而，我国著作权行政保护依然存在诸多困境。 （一）制度缺陷。首先，著作权行政保护权力干预过度。知识产权本质上是私权属性却有公权化的趋向[5]，私权价值追求是私法自治排除公权力干预，但由于知识产权本身含有公共利益成分而显现公权身影，故而行政权力干预师出有名。但是一旦公权干预过多便是对私权的限制与侵害，与权利保护背道而驰。其次，著作权行政处罚缺乏明确的处罚标准和正当程序。目前著作权行政处罚依据主要是《行政处罚法》和《著作权法》当中的规定，在认定标准、数额确定、处罚程序上面都没有完备的制度体系作保障，更多借助著作权行政管理机关机动性惩处措施，且行政处罚中也欠缺责令停产停业、暂扣或吊销许可证照等处罚措施，大大减损行政保护的威慑力和惩处效果。再者，行政保护与司法保护二者衔接不融洽。著作权纠纷本质上是一种民事纠纷，是平等主体之间发生的法律关系，在TRIPS协议确立知识产权“司法最终裁决”原则之后，各国虽然相继建立司法保护与行政保护“双轨制”模式，但都十分重视二者的衔接。我国著作权行政保护实践却明显呈现侧重行政保护现象，特别是著作权纠纷行政裁决中，行政权替代了司法权进行纠纷的裁决，虽然可以高效便捷地解决纠纷，但其裁决程序、证据搜集等均为行政化模式，缺乏司法保护的正当程序，在纠纷的彻底解决和权益公平保护上大打折扣。 （二）执行失范。著作权行政保护落实在著作权行政管理机关的行政执法上，执行失范对著作权行政保护而言影响甚巨。首先，行政执法不规范，主要表现在执法主体混乱、权责不清。除了著作权行政管理机关享有行政执法权，还有工商、海关、文化、公安等行政部门参与执法，各机关之间权责界限不清、执法程序不明等，都造成著作权行政保护执法备受诟病。其次，部门利益角逐严重。著作权市场涉及一个庞大的利益圈，各个机关借着执法的名义为本部门寻求利益导致著作权行政保护不仅未能建立完善统一的制度体系和执法模式，反倒成了各个机关部门利益争夺的场地。再者，著作权行政保护出现行政执法权力滥用的情形。无论是著作权行政管理机关还是其他机构，在著作权行政执法过程中滥用行政权力现象十分普遍。由于缺乏有效立法职权分配和职权界限划定，在不完备的著作权执法程序中，行政权力肆意干涉私法属性的著作权纠纷，违背著作权行政保护以公共利益为价值目标。 三、著作权行政保护的域外经验 TRIPS协议第三部分第二节规定了“民事与行政程序及救济”，这就在国际法层面确立了著作权行政保护的理据。同时，在各国经济贸易的实践中，许多在理论上仍坚持“三权分立”的传统国家近年来也越来越重视发展其“第四权力机构”或称“准司法”的行政机构[6]，用以保护著作权乃至知识产权。 （一）美国 1.概述。美国著作权行政管理机关是美国版权局，主要提供行政管理和行政服务，美国司法部和美国海关以及美国“国际贸易委员会”则主要针对海外侵权提供行政救济，帮助权利人进行海外维权。例如，针对网上非法分销版权作品，美国司法部作为行政执法部门联合各国政府在2001年开展了“海盗行动”，2004年开展了“速联行动”。联邦国际贸易委员会，则利用其“超级301条款”来调查外国的“不公平贸易做法”，并开展谈判和实施贸易报复，它可以行使调查权、裁判权、临时救济权、处罚权。美国海关主要是针对出入境的版权及邻接作品进行监管，查处侵权行为。 2.特点。美国著作权行政保护最大特点是区分了国内行政保护与国外行政保护。在打击海外侵权方面，美国司法部、海关、国际贸易委员会多次联手，展开共同行为，进行海外维权活动，通过对外国侵权进行调查查处，从而服务国内，维护本国著作权人的合法权益。 （二）墨西哥 1.概况。墨西哥的知识产权行政机关除了具有与一般国家相同的知识产权行政管理职能之外，还有权对知识产权侵权纠纷和违法行为进行行政处理、行政查处和采取行政强制性措施。《墨西哥联邦版权法》中的行政执法由联邦执行委员会通过国家版权局和工业产权局来负责实施。后者执法范围只限于该法所规定的某些特殊情形，国家版权局的行政管理主要涉及对版权的注册和等级；行政处理权主要包括对无效、撤销或失效的行政处分、行政调解；国家版权局和工业产权局共同行使对版权领域的侵权行为的行政查处。 2.特点。墨西哥对著作权的行政保护方式十分全面，包括行政管理、行政处理、行政服务等方面的内容，而且保护程序的规定非常详细，对违法行为的行政制裁力度也非常之大。 （三）韩国 1.概况。韩国知识产权局是综合性的知识产权行政管理机构，其职能主要包括行政管理、行政处理、行政查处和行政服务等。韩国对于海外知识产权保护提供救济补贴资金，并设置成立了多种小企业海外维权机构，如大韩贸易投资振兴公社、韩国贸易馆等，对于各国的知识产权法律进行研究，帮助本国企业维权。 2.特点。韩国的知识产权保护机制是一种多部门多机构多层面的共同协调机制，容纳了政府部门、行业组织、企业、民间组织等，不仅对国外相关法律制度进行研究，并且为中小企业维权提供资金与支持，形成全方位的立体保护模式。 四、域外经验对我国著作权行政保护的启示 首先，美国著作权行政保护的国内外区分，尤其是通过海关、司法部、贸易委员会联合，加强对盗版行为、海外侵权行为监管和应对，在全世界范围内为美国著作权保护编织了一张足够硬朗的安全网。然而，我国无论在著作权保护乃至整个知识产权保护的问题上都未能较好服务于海外维权。美国曾经为中国设计了推广海关执法的示范程序。中国要进行海外维权，海关保护力度的加强是不可避免的。 其次，墨西哥在著作权保护方面也有因著作权侵权泛滥而在国际社会饱受指责的窘境，然而，墨西哥推行著作权行政保护措施能够立足于其独特的历史文化传统，结合经济发展现状，对著作权产业发展和著作权法律制度发展发挥了积极作用。这一事实无疑表明行政保护制度具体内容和具体模式是一个国家的历史传统、法治进程以及维护本国利益实际需要的综合反映。故而我们应该保留著作权的行政保护制度，并且应当效仿墨西哥那样清楚地划分著作权行政保护的权限，明确规定行政权力行使机关，防止权力滥用和行政不作为。 再次，我国目前的经济结构与韩国相似，对外贸易同样占据了很大的比重。随着更多中国文化产品走出国门，完善的海外维权机制必不可少。借鉴韩国经验，我国政府有关部门需要加强对国外知识产权制度的研究，成立类似于韩国的海外维权机构，鼓励权利人进行海外维权。除此以外，我国必须把海外维权纳入到国家战略和知识产权战略中来，促进权利的维护与救济。 五、我国著作权行政保护的未来出路 经过对著作权行政保护现状考察和困境分析，并且通过域外经验深入比较，本文认为著作权行政保护侧重关注的问题是如何有效利用行政权提供保护同时以完备的行政保护体系和执法程序实现行政保护自身的效益最大化和权益保护的公平公正。就我国实际情况而言，虽然经过近年来的普法宣传，民众的法治意识已有天翻地覆的变化，但著作权侵权行为泛滥的现实短期内不会有根本性的变化，同时，对外贸易的不断发展使得我国个人和企业在海外进行著作权维权的行为更加普遍和广泛，如何降低其维权成本、提高维权效率是当前较为重要的课题。有鉴于此，本文认为我国著作权行政保护的未来出路应从以下几点入手。 （一）行政保护制度建构 第一，丰富执法方式，改变行政执法单方性和强制性痼疾，克服执法单一、僵化弊病。为适应多样且复杂的现实情况，可以建立相应的行政指导制度、行政参与制度、行政检查制度和行政奖励制度等。第二，完善司法与行政制度衔接，加强行政执法的司法审查。行政机关对于知识产权纠纷中的权属纠纷、效力纠纷等问题均享有广泛的管辖权，应加强司法审判对于行政执法中的事实问题和法律问题的审查力度，实现司法终局，制约行政权力。第三，完善知识产权保护相关立法。重点在于保护范围的扩大、处罚标准以及处罚方式的完善、监督机制的健全等方面。第四，借鉴美国、韩国等保护模式，完善海外维权机制。通过建立知识产权统一协调机构，与海关、驻外机构、民间组织等多部门多机构多层面联合，促进海外维权。 （二）行政执法规范塑造 第一，坚持行政执法原则的落实。行政机关在进行知识产权保护的过程中，应遵守依法行政、适度干预、兼顾平衡等重要指导原则，做到合法合理有度执法。第二，建立和完善行政执法统一协调机制。对各部门各机关的权限和责任予以明晰，统一协调各部门执法，做到权责明确，防止部门利益争夺和执法扯皮。第三，完善行政执法程序建设，促进执法程序透明化、民主化。通过公民参与、社会监督、信息披露、回避原则等相关机制来保障行政执法的公平公正。第四，加强行政执法队伍建设。通过对执法系统的机构设置和权力分配的优化，推进执法工作更加高效高质；通过对执法人员的培训与考核机制，提高执法队伍的纪律水平与执法质量。 注释 [1] 徐铭勋：“论我国著作权行政保护的特点”，载《法学杂志》2010年第2期。 [2] 邓建志、单晓光：“我国知识产权行政保护的涵义”，载《知识产权》2007年第1期。 [3] 沈世娟：“著作权行政保护的完善”，载《知识产权》2013年第4期。 [4] 曲三强、张洪波：“知识产权行政保护研究”，载《政法论丛》2011年第3期。 [5] 冯晓青、刘淑华：“试论知识产权的私权属性及其公权化趋向”，载《中国法学》2004年第1期。 [6] 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2000年版，第152-153页。
